책소개  

이 책 『한국 교육법학』은 교육법 및 교육법학에 대한 한국에서의 연구성과를 집성한 것이다. 저자가 1997년 『敎育法學硏究』 학술지에서 밝혔듯이 교육법학은 “교육법 현상(敎育法現象)을 독자적인 연구대상으로 하여 교육학과 법학의 학제적 연구방법 및 결과를 토대로 교육과 법의 관계구조를 설명·진단·예측하는 학문”이다.

이 책은 교육법규사 측면에서는 구한말 근대교육의 출현으로부터 대한민국헌법(1948)에 교육조항(제16조)이 규정되고 교육법이 제정(1949.12.31.)된 이후 오늘에 이르기까지의 전개과정을 서술하였으며, 학술 연구사 측면에서는 1980년대 중반 교육법 관련 학회들이 출현한 이후의 그 학문적 연구성과를 반영한 것으로, 한국의 교육법 현상과 교육법학 연구에 관한 서적이다.

저자는 1981년 교육학을 접하였고 교육법을 전공할 결심으로 대학원 석사과정에 입문하였으니, 이 책은 40여 년 만에 내놓는 작은 배움의 결산서이기도 하다. 저자의 교육법 강의는 박사학위를 취득한 후 이화여대에서 故 백명희 교수님의 강좌를 이어받은 것이 계기가 되었고, 지금도 제주대 교육대학 학부, 석·박사 과정에서 교육법 강좌를 개설하고 있다. 이 책은 적지 않은 기간 다듬어 온 저자의 강의록과 그간의 연구성과를 바탕으로 작성된 것으로 정년이 멀지 않은 시점에 이르러서야 더는 미룰 수 없어 마무리하게 되었다. 이 책이 교육법을 전공하는 동학제현(同學諸賢)과 앞으로 교육법 연구에 입문하게 될 후학들에게 작게나마 도움이 되길 바란다.

3년 전에 출판한 『일본 교육법학』(2019)에서 독자들에게 이 책의 출간 계획을 알렸는데, 『일본 교육법학』은 1996년 게이오대학 및 와세다대학에서의 수학경험과 2000년 동경대학 대학원에서 2년 동안 연구조교수로서의 교육법 연구성과를 갈무리하여 출간한 것으로, 이전의 『일본교육개혁론』(2014)과 함께 이번의 『한국 교육법학』에 도달하기 위한 학문적 여정이었다.

학문적 미몽 상태를 생각하면 허영 은사님의 『한국헌법론』을 따르는 ‘한국 교육법론’으로도 충분하다 하겠다. 하지만 교육법학을 표방하기를 주저하는 한국 교육법학계의 지나친 학문적 겸양의 전통으로는 후학들이 출판 열의를 자극하지 못하리라는 우려 반 기대 반으로 『한국 교육법학』이라 명명하였음을 동학제현께서는 널리 이해하여 주셨으면 한다. 이 책을 한국 교육법학의 완성이라기보다는 시작으로서 의미를 부여해주시는 것만으로도 감사할 일이다. 사실, 일본 교육법학계도 아리꾸라 료기치(有倉遼吉) 교수가 대표 집필한 『敎育法學』(1976) 이후 개인 학자로는 나가이 켄이치(永井憲一) 교수의 『敎育法學』(1993)이나 가네꼬 마사시·이치가와 준미코 교수 등(兼子 仁ㆍ市川順美子)의 『日本の自由敎育法學』(1998) 등이 있는 정도여서 학문적 겸양의 관례는 양국 공통인가 싶다.

이 책은 3개 부(部)로 구성되어 있다. 제1부에서는 교육법과 교육기본권을, 제2부에서는 교육법 각론으로 7개 영역의 법률들을, 제3부에서는 교육입법 정책론으로서 학생의 인권, 교사의 교권, 학교의 자율성, 교육법과 교육법학의 과제를 다루었다. 각 장 진술의 주안점은 교육법학계뿐만 아니라 헌법학계 및 교육학계의 논의들을 폭넓게 소개하고 입법 대안들을 논의하여, 법률에 대한 다양한 해석과 더불어 입법 현안을 중심으로 한국의 교육법 현실을 균형있게 조명하고자 하였다.

그중에서도 헌법의 교육조항, 즉 ‘교육을 받을 권리’에 대한 헌법학계와 교육법학계 16인의 논의의 특징을 학계에서는 처음으로 도표화하여 제시했다. 당사자에 따라서는 의도치 않게 비교가 되었을 수 있겠으나 학설 간의 차이점을 변별해보고자 시도한 데 의의를 두고 양해를 구한다. 향후 학회에서 헌법상의 교육에 관한 기본권에 대한 학설을 더욱 정교하게 논의하고 분류하는 출발점이 되기를 바란다.

또한 교육제도와 법을 변화시킨 헌법재판소 및 대법원의 의미있는 판례를 소개하였고, 쟁점이 되는 사안은 제2부의 각 장에서 좀 더 자세히 소개하고 나름의 평석을 더했다. 이어서, 대한교육법학회 등 학술적 성과를 반영하는 취지에서 각 주제에 대한 주요 논객(leading writer)의 연구 결론을 중심으로 주제별 핵심 제안도 수록하였다. 주제에 관심있는 연구자의 논문을 다 인용하지 못한 것은 단지 지면의 한계 탓일 뿐이니 보다 깊이 있는 문헌은 『敎育法學硏究』 학술지에 맡긴다.

교육법의 특성상 법률 개정이 잦은 편이어서 제2부에서는 최근의 관련 법률의 개정까지를 소개하고 해석했다. 각 장에서 저자가 내린 결론 및 핵심 요점 5가지씩(총 75개)을 제시하였다. 75개의 설(說)은 이 책을 통해서 밝히고자 한 교육법과 교육법 연구에 대한 저자의 기본 입장이자 화두라고 이해해도 좋겠다.

책을 펴낼 때면 당부드리는 얘기지만, 이 책 역시 책꽂이에 선 채로 잠들어 있기보다 연구자에게는 전문서로, 일반 독자에게는 교육법을 이해하는 핸드북으로서 손 가는 대로 펼쳐지기를 바라며, 미흡한 부분은 다음 기회를 기대하고자 한다.

책의 구성

3개 부(部)로 이루어진 이 책의 제1부는 교육법과 교육기본권에 대한 기본 개념을 이해하는 데 초점을 맞추었다. 그 내용은 교육기본권의 원리로부터 시작하여, 교육입법사의 특징을 살펴본 후, 국내외 교육법학을 다루었으며, 교육기본권에 대한 논의와 기본권 제한 문제를 헌법재판을 중심으로 논했다.

제2부는 각론으로서 구체적인 법률인 교육기본법, 교육행정·재정법규, 학교교육법규, 교원 및 교직단체 법규, 고등교육법규, 평생교육법규로 나누어 살펴보았다. 각 장의 5절에서는 관련 법률의 주요 쟁점과 관련된 판례도 살펴보았다.

제3부는 ‘살아있는 교육법’에 대한 논의로 구성했다. 교육현장에서 핵심 주제로 다루어지는 세 주제를 택하였다. 학생과 관련해서는 인권보장 현안을, 교사와 관련해서는 교권보호 현안을, 학교와 관련해서는 운영의 자율성 보장 및 학교자치 관련 입법 현안을 다루었다. 끝으로 이 책의 마무리는 한국의 교육법에 대한 과제와 교육법학의 과제로 대신하였다.

제1장은 ‘교육법 원리론’으로서, 교육법의 의미·원리·유형·체계와 구조·기본원리·특징과 한계를 다루었다. 교육법 체계는 기본교육법규, 학교교육법규, 평생교육법규의 3법 체제로 파악하여 제시했다. 교육법의 기본원리는 기존의 헌법조항 중심의 논의를 탈피하여, 이념 측면에서의 교육기본권 기속의 원리, 방법 측면에서의 공공성 보장의 원리, 내용 측면에서의 교육조리 존중의 원리를 다루었다.

제2장은 ‘한국 교육입법사론’으로서, 근대 교육법의 태동·이식기(1895-1948), 현대 교육법의 형성기(1948-1980), 교육개혁 입법 정비기(1980-1998), 교육 3법 체제 전환기(1998-현재) 등 4기로 나누어 살펴보았다. 그리고 교육입법사의 특징으로 입법의 구체·다양화, 행정입법의 강화, 교육분권의 증가, 학습자 중심의 입법, 정치종속적 입법 동향, 법적 분쟁의 증가 등을 분설하였다.

제3장은 ‘교육법학론’으로서, 교육법학의 학문적 의의와 그 학제성을 살펴보았다. 독일의 학교법학, 미국의 판례학교법학, 일본의 교육법학을 중심으로 국외의 연구동향 논의를, 한국의 교육법연구는 1980년대 중반 학회의 설립을 전후로 한 연구동향을 정리하고 평가하였다. 특히 국내의 경우 『교육법학연구』 500여 편의 논문과 120편에 달하는 교육법 관련 박사학위 논문 그리고 주요 단행본들의 출판 동향을 분석하였다. 교육기본권 연구에서 개별 교육법연구로 연구의 중점이 옮겨져 오는 특성과 학문적 배경에 따라 다양한 접근 방법이 시도되고 있었다.

제4장은 ‘교육기본권의 보장과 제한’으로서, 교육기본권의 의미·성격과 주체·내용·헌법보장·제한과 헌법재판 총론 등을 다루었다. 교육기본권은 “인간이 인간으로서 살아가는 데 기초로써 필요한 생래적 권리(인권)의 실현을 위해 헌법상 보장된 ‘교육에 관한 기본적 인권’”으로 정의했다. 헌법 제31조에 대한 해석을 8인의 헌법학자와 8인의 교육법학자의 견해를 중심으로 정리하였고, 국민의 평생 학습권을 중심으로 한 교육당사자의 역할분담된 교육기본권에 대한 이해를 시도하였다. 6개 헌법 조항에 대해서도 분설하였고, 기본권 제한의 일반론 및 헌법재판을 살펴보았다.

제2부 교육법 각론의 첫 장인 제5장은 ‘교육기본법’으로서, 제정 배경과 의의·총칙의 의미와 내용·교육당사자의 의미와 내용·교육의 진흥의 의미와 내용을 분설하였다. 쟁점 판례로는 기본법 위상 및 무상의무교육제도에 대하여 다루었다.

제6장은 ‘교육행정재정법규론’으로서, 중앙교육행정 조직법규·지방교육행정 조직법규·지방교육자치에 관한 법률·교육세법 및 교육재정 관련 법규를 순서적으로 다루었다. 교육행정 법규의 최대 쟁점으로는 지방교육자치제와 관련하여 통합형 교육위원회 및 교육감 직선제를 다루었다.

제7장은 ‘학교교육법규론’으로서, 유아교육법·초중등교육법·사립학교법·특수교육법을 순서적으로 다루었다. 학교교육법규의 쟁점 판례로는 학교급식비의 부담 주체를 둘러싼 법적 분쟁과 학교운영위원회의 법적 지위 및 성격 문제를 다루었다.

제8장은 ‘교원법규론’으로서, 교원의 신분과 지위·교원의 권리와 의무 그리고 책임·교원의 자격 및 양성 관련 법규·교원의 임용 및 연수 관련 법규 등을 다루었다. 교원법규의 쟁점 및 관련 판례로는 교사의 교육활동의 자유와 밀접히 관계되는 국정교과서제에 대한 헌법재판을 다루었고, 교원임용 임용가산점에 대한 위헌 판결을 소개했다.

제9장은 ‘교직단체법규론’으로서, 교직단체 이원화와 법령 체계·교육기본법상의 교원단체의 법적지위·교원노조법상의 교원노조의 법적지위·교원단체 교섭과 협의 및 교원노조 단체협약의 실제 등을 살펴보았다. 교직단체법규의 쟁점 판례로는 쟁의행위의 금지에 대하여 기술하고 평석하였다.

제10장은 ‘고등교육법규론’으로서, 고등교육법규 체계·대학의 학생선발과 교수임용, 학사운영 및 학위수여·대학의 의사결정 구조와 과정·대학평가인증과 교수업적평가 등으로 구성하였다. 고등교육법의 쟁점 판례로는 최근의 법 개정에서 문제시되고 있는 대학의 자율성 문제와 국립대학 법인화와 관련된 주제를 살펴보았다.

제11장은 ‘평생교육법규론’으로서, 평생교육법규 체계·평생교육법·학원법 및 도서관법, 독학학위법, 학점인정법규·영유아보육법, 청소년 관계법 그리고 기타 평생교육법규를 알아보았다. 쟁점 판례로는 학교교육의 보완 교육으로서 국민생활에 가장 큰 영향을 미치는 과외금지와 관련한 헌법재판에 대하여 살펴보았다.

제3부 입법정책론은 제12장 ‘학생의 인권보호 입법정책’으로 시작하였다. 주요 내용은 학생 인권의 의미와 법적 근거·학생징계, 학교폭력, 학교안전사고와 관련된 법령과 인권 이해·학생 인권보호 관련 조례·학생 인권보호의 제도보장 및 정책으로 구성되었다. 학생 인권보호와 관련된 입법정책의 판례로는 전라북도 학생인권조례에 대하여 위법성을 다룬 대법원 판례를 살펴보았다.

제13장은 ‘교사의 교권보호 입법정책’으로서 학생 인권보호와 대응하여 이슈화된 교권 문제를 다루었다. 주요 내용은 교권의 의미와 법적 근거·교권보호 관련 법령·교권보호 관련 조례·교권침해의 영역과 구제 등을 살펴보았다. 교사의 교권보호 입법 정책의 쟁점으로는 새롭게 부각되고 있는 정치활동의 금지 현안을 다루었다.

제14장은 ‘학교의 자율성 보장 입법정책’으로서 그동안 정부의 교육개혁 정책 중 가장 일관되게 추진되어오고 있는 이슈이기도 하다. 주요 내용은 학교 자율성의 의미와 법적 근거·학교 자율성 관련 법령 및 조례·학교의 자율성 제도보장 및 정책을 다루었다. 판례로는 광주와 전북의 학교자치조례 관련 대법원 판례를 다루었다.

끝으로 제15장은 이 책의 결론에 해당하는 ‘한국 교육법과 교육법학의 과제’를 다루었다. 주요 내용은 교육법의 정립 측면에서 헌법정신 구현론 및 헌법 개정론을, 교육법의 해석 측면에서 공감대적 가치질서론을, 교육법학의 연구대상 측면에서는 교육법 전과정·전영역론을, 교육법학의 연구방법 측면에서는 교육법학적 접근방법론을 기술하였다. 결론으로서 교육법학의 연구성과 측면에서 ‘한국 교육법학’의 과제를 제시하였다.

부록에서는 한국교육법 연구자들에게 기초자료로서 대한민국헌법의 교육조항 및 관련 조항 그리고 교육기본법 전문을 소개하고, 핵심적인 주요 교육판례 및 요지를 수록하였다. 법률의 약어는 가급적 법제처의 국가법령정보센터에서 제시되는 약칭을 원칙으로 했으나, 지방교육자치에 관한 법률은 교육자치법이 아닌 지방교육자치법(교육자치의 내용을 포괄적으로 담지 않고 지방교육행정에 한정한 법)으로, 교원의 지위향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법은 교원지위법이 아닌 교육지위향상법(교원지위에 관한 기본법이 아니라는 점)으로 의미를 부여하여 표기하였다.

본향회귀(本鄕回歸)·책(册)테우리의 삶

나의 제주 집의 대문 명패는 「本鄕回歸·册테우리 고전의 家」라고 적혀있다. 본향으로 돌아와 책을 쓰는 사람 고전의 집이라는 뜻이다. 고향이 아닌 본향으로 쓴 것은 탐라 고씨 고을라 78세손이면서 중시조가 전남 장흥으로 나간 이른바 장흥백파의 후손으로 조상의 고향인, 본향으로 되돌아왔다는 뜻이다. 실제로 대학시절부터 제주도행을 꿈꾸었으나, 가족을 데리고 입도한 것은 2005년이었다. 당시에는 대구교대 교수였으므로 2년을 제주에서 대구로 출퇴근을 한 무모한 도전이었지만, 2007년 우여곡절 끝에 나를 받아들여 준 제주교대에 고마울 뿐이다. 한 학기 만에 제주교대는 제주대와 통합되어 2008년부터 제주대 교수가 되었고, 교수회 수석부회장을 거쳐 교수님들의 지원에 힘입어 과분하게 부총장이라는 직책을 수행하고 있다.

앞선 책에서도 소개했듯이 제주도 방언으로 말을 돌보는 목동을 ‘말테우리’라 한다. 나는 제주에서 혼자 책이나 쓰며 사는 사람이니 ‘책테우리’쯤 되지 않나 싶어 그리 붙여본 것이다. 아마도 정년을 전후한 나의 삶이 그리 진행될 것도 같다.

『한국 교육법학』이란 책을 써야겠다고 마음먹은 것은 대학원에서 허영 교수님으로부터 헌법학 강의를 사사받은 순간부터였고, 실제로 나의 강의 패턴과 기본권·헌법에 대한 이해는 그분으로부터 정초된 것이다. 허영 교수님의 강의는 그대로 바로 받아쓴다면 글이 되고도 남는 그런 정제된 것으로 나의 강의 롤모델이셨다. 허영 교수님의 『한국헌법론』으로 기본권을, 이형행 교수님의 『교육행정론』에서 교육자치를 배우기 시작하여 40여 년이 다 되어서야, 미흡하나마 이 『한국 교육법학』으로 보답해 드리게 된 것은 저자가 가장 보람되게 생각하는 ‘작은 업’이다.

국내에서 교육법 연구에 물꼬를 터주신 안기성, 정태수, 강인수, 표시열, 신현직 교수님과 선배 연구자들이 있어서 저자가 이 길에 들어설 수 있었고, 학문적 고락을 같이해 온 동료 교수와 후배 연구자들은 내가 부업(副業)이 아닌 본업(本業)으로 교육법을 연구하는 사람으로서 명함에 새기는 데 주저함이 없도록 나의 자부심이 되어 주셨다.

이 책이 나오기까지 저자는 선배 학자들의 놀라운 성과에 기대어 수학했었다. 대한교육법학회를 출범시키신 안기성 교수님의 『교육법학연구』(1989)는 일본 기반의 교육법학을 잘 소개해 주셨는데, 저자가 4년여의 일본유학을 결심한 계기가 되었다. 故 정태수 명예회장님은 학회학술상을 제정하셨는데, 어쩌다 보니 다(多)작자가 된 저자를 제1회 수상자로 만들어주셨다. 이 책의 해방 후 교육입법사는 그 분의 역작 『광복3년 한국교육법제사』와 『한국 교육기본법제 성립사』에 의존하였는데, 이 작은 결실을 영전에 바치게 됨이 아쉽다.

강인수 명예회장님을 도와 대한교육법학회 활동에 몰입하게 된 것은 크나큰 학문적 행운이었고, 그분의 선구적 저서 『교육법연구』(1989)는 교육법 연구에 입문하려는 많은 사람들에게 영감을 주었음은 언급할 나위가 없다. 학회 원로이신 표시열 교수님은 박영사에서 20년 전에 『교육정책과 법』(2002)을 펴내시고, 『교육법-이론·정책·판례』(2008)로 증보하여 학자적 성실한 표본을 보여주셨는데, 편집실에서 이 책이 그 뒤를 잇는 것이라 하니 교수님께 누가 되지 않았으면 하는 바람이다. 그 외 학문적 여정에서 신세진 동학제현이 한두 분이 아니지만 故 신현직 교수님은 언급하지 않을 수 없다. 나에게 당신의 박사학위 논문 “교육기본권에 관한 연구”(1990)를 손수 보내주시고 격려해 주셨는데, 교육법 연구의 중핵이 교육기본권 개념의 이해와 정립에 있음을 깨닫게 해주셨다.

목차